“大多数主流游戏预留给玩家探索的自由度都比较低，玩家难以形成独创性表达”，广东省高级人民法院知识产权审判庭庭长助理陈中山认为，基于现行的《著作权法》，游戏玩家不能构成表演者，不享有表演者权。
陈中山是在近日召开的中国知识产权法官讲坛暨“网络游戏知识产权司法保护研讨会”上做出上述表态的。当近年兴起的直播平台与游戏厂商发生碰撞，法官们开始为之头疼。这次大会聚集了广东、江苏上海等地的知识产权法官，他们研讨的焦点之一就是游戏著作权人与直播平台之间的权利如何界定。
这一问题随着游戏直播大行其道变得日益突出。游戏直播是直播产业里的一个主要板块，上海交通大学知识产权与竞争法研究院发布的《游戏直播行业白皮书》显示，2018年中国游戏直播平台市场规模达到131.9亿元，预计2020年规模将达250亿元。
游戏直播领域，产生了斗鱼、虎牙等上市公司，也有新进的入局者快手、百度，B站也在强化对游戏直播的投入。直播平台如果没有与游戏厂商达成合作，而对厂商的游戏画面进行直播以牟利，双方往往容易擦枪走火，最后对簿公堂。腾讯和网易都曾将直播平台送上被告席。如最高人民法院知识产权审判庭审判长秦元明指出，“在网络游戏保护问题上，热点案件不断涌现”。
然而，对于网络游戏的知识产权纠纷判定，法官们并没有太多成熟的经验可遵循。法学学者们对此也没有完全达成一致。
就直播中的游戏玩家是不是有表演者权，华东政法大学教授丛立先呼应了陈中山法官的看法。他认为，游戏主播若构成表演者，不仅需要获得游戏著作权人的许可，还需要获得屏幕上出现的所有任务背后操作玩家的许可，因为游戏画面不是单一玩家操作完成的。因此，认定玩家享有表演权不具有实际可操作性。
北京大学教授刘银良则认为，网络游戏玩家在法律定位上，有可能构成作者，也有可能构成表演者。他举的例子是“我的世界”等沙盒游戏，这类游戏中，游戏著作权人只提供了创作元素，而玩家自由发挥的空间非常大，玩家有可能构成作者。
大型的游戏往往规则明确，留给玩家自由创作的空间并不大。比如在网易、腾讯等网络游戏大厂的产品《梦幻西游》、《王者荣耀》中，玩家能做的，更多是按照游戏厂商预设好的战斗规则操作，没有过多的自由发挥空间。
这也是为什么，在实际的判例中，游戏著作权人，也就是游戏企业的权利往往更能得到《著作权法》的保障。
去年年末，网易公司赢得了诉华多公司“梦幻西游网友直播”一案。此前，因通过网络传播《梦幻西游》、《梦幻西游2》的游戏画面，华多公司被网易告上法庭。广东省高级人民法院的二审判决，维持了原判：华多公司侵害网易公司游戏著作权，赔偿网易公司2000万元。
广东省是中国的游戏大省，产业营销规模占全国的八成和全球的两成。在解决游戏产业产权纠纷方面，广东也走在前面。今年的4月12日，广东省高级人民法院发布《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引(试行)》，该指引对游戏纠纷的侵权认定、权益保护以及赔偿原则作出明确规定。广东高院审判指引是首次省级高院明确游戏内容著作权参照类电影作品，或为最终立法提供助力。
法律法规的日渐明晰，也许有助于减少知识产权法官们的烦恼。